【基本案情】

原告：某公司

被告：某公路管理局路政稽查二大隊

原告某公司未經某公路管理局許可審批，在某環島高速公路用地內擅自設置一座T型兩面的高立柱廣告牌。2017年11月28日晚，被告向原告發出《清除通知書》《立即代履行通知書》，通知原告到場并對該高立柱廣告牌實施立即代履行予以強制拆除。原告不服，遂向人民法院提起行政訴訟，請求判決確定被告作出的《立即代履行通知書》違法，確認被告強制拆除原告在某環島高速公路K215+215（左幅）用地內設置高立柱廣告牌的行為違法。

原告訴稱：被告所作出的《立即代履行通知書》及強制拆除行為認定事實不清，適用法律錯誤，違反法定程序，且被告不具有行政強制執行的法定職權。某省交通廳經某省政府授權，與原告簽訂的《某省高速公路東線建設項目投資及補償合同》中已明確“甲方（即某省交通廳）允許乙方（即原告）利用交通項目的地利，在高速公路及公路周邊劃定的保護范圍內，依法進行與投資項目相關的多種經營：在東線高速公路沿線經有關部門批準經營廣告業……”，2008年原告與某省公路管理局簽訂的《高速公路養護補充協議》中約定：“某省交通廳規劃新增的非公路標志（廣告類）共計225個，交由乙方（即原告）自籌資金統一建設、管理、經營，期限自2008年5月1日至2013年5月1日。在此期限內，乙方的管理、經營所得，作為乙方對G98環島高速公路的投資養護補償。”故原告在某環島高速公路K215+215（左幅）用地內設置的高立柱廣告牌獲得了合法批準且該廣告牌未影響公路通行安全；《中華人民共和國行政強制法》第五十二條并不適用于《立即代履行通知書》及強制拆除行為，被告違反了《中華人民共和國行政強制法》規定的代履行程序及夜間不得強制執行的規定；依據《中華人民共和國行政強制法》第三十四條的規定，被告只是某省公路管理局下屬的科級事業單位，并非行政機關，不具有強制執行的職權。

被告辯稱：原告在某環島高速公路K215+215（左幅）用地內設置一座T型兩面的高立柱廣告牌，未取得公路管理機構的行政許可審批，屬違法擅自設立。且該處高立柱廣告牌位于匝道內，廣告牌面過于靠近高速公路行車道，設立多年未經過任何的安全評估，立柱質量得不到安全保障，嚴重影響交通行車安全，存在很大的安全隱患，依法應予以拆除。被告依法下達《清除通知書》《立即代履行通知書》，強制拆除行為所適用的法律并無不當，程序合法，對原告非法設置的高立柱廣告牌依法實施立即代履行強制拆除的行為并無不妥。根據相關法律規定及《某省公路管理局下屬機構設置的通知》，被告實施強制執行，并未超越職權。

【審判結果】

法院經審理認為，被告實施的強制拆除行為事實清楚，證據充分，適用法律正確，符合法定程序，判決駁回原告的全部訴訟請求，并由原告承擔案件受理費。

【焦點問題評析】

一、原告設置的高立柱廣告牌是否獲得合法批準。在訴訟過程中，原告向法院提供的《某省高速公路東線建設項目投資及補償合同》《高速公路養護補充協議》均屬于某省交通廳、某公路管理局與原告之間簽訂的民事合同，上述合同并非行政許可審批，原告未經行政審批，未繳納占用公路賠（補）償費，其行為違反了《中華人民共和國公路法》第五十四條、《公路安全保護條例》第十六條的規定。上述合同約定原告具有在高速公路周邊進行廣告經營的優先權利并有權在一定時期內獲得經營收入，但從未有任何免除其辦理行政許可審批手續義務的表述。

上述合同均屬于行政機關與合同相對人簽訂的約定民事權利義務的合同，但是該民事權利義務不能代替行政許可審批程序。行政機關在合同中享有的權利義務和在行政管理事務享有的職權是不一樣的，兩者存在本質的差別。當事人違反合同的約定應當承擔民事違約責任，而如果當事人違反行政管理法規，則應當依照行政法律法規承擔行政法律責任。原告取得廣告經營的優先權也不代表原告可以隨意搭設廣告設施，為了保證廣告設施的設置符合規劃、滿足一定的質量要求、不影響道路交通安全，必須經過行政機關的審批許可來對當事人的行為進行管理和約束。

所以不論是從合同約定、法律規定還是行政審批必要性的角度考量，都不能將合同中的權利義務約定代替行政審批程序。根據原告、被告提供的證據可以證明原告所主張的廣告牌設置已獲合法批準的主張沒有法律依據。原告未經行政許可審批設置廣告牌，屬違法擅自設置。

二、被告做出行政強制措施是否違反法定程序。本案中被告依據《中華人民共和國行政強制法》第五十二條的規定，對原告非法設置的廣告牌實施立即代履行強制拆除并無不妥。原告在匝道內設置的廣告設施，屬于公路用地內的障礙物，其設置影響視距，在風吹、暴雨等情況下可能出現廣告設施上的材料脫落掉入高速公路路面上，造成行車事故，存在極大安全隱患，隨時可能發生危險，需要立即拆除，并不能因為原告設置廣告時間長，違法行為持續就可不拆除。《中華人民共和國公路法》第四十六條規定：“任何單位和個人不得在公路上及公路用地范圍內擺攤設點、堆放物品、傾倒垃圾、設置障礙、挖溝引水、利用公路邊溝排放污物或者進行其他損壞、污染公路和影響公路暢通的活動。”《公路安全保護條例》第十六條第二款規定：“禁止在公路、公路用地范圍內擺攤設點、堆放物品、傾倒垃圾、設置障礙、挖溝引水、打場曬糧、種植作物、放養牲畜、采石、取土、采空作業、焚燒物品、利用公路邊溝排放污物或者進行其他損壞、污染公路和影響公路暢通的行為。”《中華人民共和國行政強制法》第五十二條規定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行；當事人不在場的，行政機關應當在事后立即通知當事人，并依法作出處理。”同時，被告為了交通安全，避免因拆除造成高速公路擁堵，根據《某公安局交通警察支隊關于市公路局借用高速公路路面拆除廣告牌作業和保障交通安全意見復函》的規定，被告錯開車輛高峰期，在夜間實施強制拆除。并且，被告也提前通知了原告到達拆除現場，強制拆除行為符合法定程序。

三、被告是否具備行政強制執行的執法資格。《中華人民共和國公路法》第八條第二款規定：“縣級以上地方人民政府交通主管部門主管本行政區域內的公路工作；但是，縣級以上地方人民政府交通主管部門對國道、省道的管理、監督職責，由省、自治區、直轄市人民政府確定。”《公路安全保護條例》第三條第三款規定：“公路管理機構依照本條例的規定具體負責公路保護的監督管理工作。”2014年4月1日，某省機構編制委員會辦公室向某省交通廳發出《關于省公路管理局下屬機構設置的通知》，設置被告為高速公路路政管理單位。根據以上規定和事實，被告屬于法規授權的負責公路保護監督管理機構，具有執法權。

【案件啟示】

行政機關應嚴格執行法律規定的程序，并弄清代履行程序的程序和范圍。代履行系由《中華人民共和國行政強制法》第十二條為行政機關設定的一種間接強制執行手段，它是適用于交通安全、環境和自然資源保護領域的。在當事人不履行或無法履行排除妨礙、恢復原狀等義務時，由行政機關或者第三人代替當事人履行該義務，并向當事人收取履行費用的執行方式。《中華人民共和國行政強制法》第五十二條對立即代履行做了規定。立即代履行，其本質屬于代履行范疇。由于屬于緊急情況，需要行政機關作出及時反映，立即采取措施。因此，在程序上實行簡易程序，將行政決定程序、書面催告程序、作出代履行決定程序均省略，直接進入代履行實施程序。

對于立即代履行應當注意以下三點：一是立即代履行的適用范圍限制。根據《中華人民共和國行政強制法》規定僅限于需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，而當事人又不能及時清除的情形。二是對于符合上述情形的，行政機關可以決定立即實施代履行。理由是關系到廣大人民群眾的出行以及生命財產安全，為保障交通安全順暢，保證公共場所可用性，需要快速糾正違法行為，消除違法后果和不利影響，恢復正常的行政秩序。同時，清除遺灑物、障礙物或者污染物不涉及對當事人人身權和財產權的限制，是最純粹意義上的“做好事”，因此鼓勵行政機關快速代履行具有必要性和合理性。三是對即時代履行中不需要催告程序，履行的是簡易程序。但是仍然遵守鼓勵自我履行原則。當事人在場的，應該允許當事人先行清除；當事人不在場的，行政機關應當在事后立即通知當事人，并依法作出處理。